一名90后“网红”女主播，每月拿着直播平台支付的5000元底薪，每天到直播平台上直播自己的生活。这样的女主播，算不算直播平台的员工？能不能要求直播平台公司按规定为自己缴纳社会保险？

这起由“网红”女主播提起的诉讼，日前在上海市第一中级人民法院二审开庭审理，法官当庭宣判，确认双方无劳动关系。因为不存在劳动关系，“网红”主播的所有诉讼请求均被驳回。

今天下午，“互联网+行动下的新用工形态”研讨会在上海市第一中级人民法院举行，“网红”要求确认劳动关系一案成为法律实务界、人力资源界等人士讨论的焦点。中国青年报·中青在线记者注意到，与“网红”主播有着类似命运的，还有一大批活跃在平台型快递公司岗位上的“快递员”，他们未与平台公司签订用工合同，虽然每月拿着工资，但是在因公受伤后，不能获得公司赔偿和补贴。

“网红”直播三个月，起诉维权遭驳回

阿娇（化名）是一名“90后”女孩，偶然涉足网络直播，在某网络直播平台的直播房间（网络虚拟空间）做了主播，每天固定时段在屏幕前进行视频表演、直播，吸引众多在线观众围观、赠送礼物打赏，目前订阅粉丝数近60万，拥有很高人气。

2016年1月，她与上海某网络科技中心签订《主播经纪协议》，由该公司安排其在某网站上的指定直播房间主播。协议对阿娇的工作内容、双方权利义务、权利归属、合作费用、收益分配、违约责任等进行了约定，约定阿娇从事的主播工作包括参与所有游戏或娱乐节目的线上、线下直播、录制或表演相关演艺事务等；约定该公司在全世界范围内担任阿娇独家经纪公司，独家享有其全部主播事业的经纪权；协议期限为36个月；同时还约定，公司每月向阿娇支付保底收入5000元。

经过包装，阿娇很快在网络上具有了一定知名度。但三个月后，她退出了公司在某网站上的指定直播房间，并以公司未按规定为其缴纳社会保险费为由，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。阿娇要求确认2016年1月1日至3月31日期间与经纪公司存在劳动关系，同时要求经纪公司支付解除劳动关系经济补偿金2500元。

二审主审法官、上海市第一中级人民法院法官王剑平指出，当前，虽然“网红”起诉直播平台公司的案子尚不多见，但在共享经济平台上注册的服务提供者起诉平台公司的案子不少，这类案件，原告即劳动者大多要首先要求“确认劳动关系”，只有在劳动关系确认后，原告的主张才能得到支持。

但在本案中，尽管经纪公司向阿娇支付底薪，并对阿娇的行为有过一定的约束和管理，看上去像是存在劳动关系，但实际上，一审和二审法院均驳回了她的起诉，认为不存在劳动关系。

王剑平说，认定劳动关系是否存在的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即使无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。本案中，双方签订的《主播经纪协议》内容就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的共同意愿；双方收入按“三七开”分配，阿娇主要工作于其家中完成，无需到被告公司办公场所上班，亦无需遵守公司规章制度。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征。

快递员送货途中受伤，权益得不到保障

类似情况，还发生在快递员小李身上。上海市第一中级人民法院法官顾颖，近期对共享经济平台的用工形态进行了调研。她发现，有些快递平台使用的“兼职快递员”，这些人在工作中遇到受伤等情况，维权不易。

快递员小李在某平台快递公司旗下的快递站工作。他的“直接”老板是快递站的负责人老王，每月从自己的银行卡里给小李打工资，没有固定月薪，所有收入全部按件计费，如果快递派送途中出现遗失，要从小李工资里扣除。

工作半年后，小李因派送快件过程中受伤，产生了“要求公司按劳动法规定补偿”的想法，诉至法院。

一审中，小李被认定与快递平台公司存在劳动关系，二审中，二审法院做出了不予认定劳动关系的判决。

顾颖介绍，二审主要从“人身从属性”的角度对劳动关系进行判断。法庭认为，虽然小李每天早上到快递站报到、送货，但快递公司实际上并不关心小李的工作过程，而只是关注他一天工作的结果；虽然小李每天都要在快递站“打卡”，但这种“打卡”并不是起到了考勤的作用，而是用来计算他一天的工作量；快递公司并没有“使用”小李这个劳动力，它只关心劳动结果，而非劳动力的使用权；快递公司按件付费，多劳多得，这种做法不同于一般意义上的工资，也不受最低工资标准的限制；按规定，劳动关系用工风险应由企业来负担，但小李派送中，如果快递件丢失要自担风险；工作用车应由用人单位提供，但小李只是向快递平台公司按月租借电瓶车。

因此，法院认为，小李与快递公司之间并不存在劳动关系。

这看起来，实在有些“不近人情”。快递平台公司一方面使用快递员、不为其缴纳社会保险，另一方面并不与其建立劳动关系，快递员工作中出现安全事故，也不予以赔偿和补偿。

但根据当前的劳动法规定，上述平台公司，无论是直播平台，还是快递平台，均有效规避了类似的法律风险。简单而言，“我只是一个平台，我不负责在平台上注册人员的其他任何事”。

劳动者和新经济业态，应该保护谁？

中国青年报·中青在线记者注意到，此次研讨会的焦点并未集中在上述两个案例的法律适用或者判决是否合理上，无论是法官，还是人力资源和社会保障局的工作人员，都对未来这种新业态下劳动者的权益保护更为关心。

“这是个把握’度’的问题。”上海市浦东新区人民法院法官程小勇认为，面对共享经济这样的新经济业态，不能过多地套用标准的“劳动关系”，但也不能轻易确认劳动关系，“收得太紧，这个行业都没有了，别说维权了；太松，劳动者的保护又会成为一道难题。”

程小勇说，在相关的司法解释未扩充、补充的前提下，不能过于超前地去认定这种“新型劳动关系”，这种判例一旦出现，会对社会经济产生影响，“一个劳动者被确认了劳动关系，那共享经济平台上那么多劳动者，都要确认关系，怎么办？”

“劳动关系在个案中的确认，很有可能直接影响一种共享经济业态。”程小勇说，实际案例中，很多共享经济平台与平台上注册的服务提供者，有可能只是类似于签订中介合同的“居间关系”、承揽服务关系，并不是劳动关系。

比如，“网红”主播与直播平台的关系，程小勇认为，有时更像是一种“合作关系”。

上海市人力资源和社会保障局曹建明处长也提出了一些“个人想法”，“我们看案子，要么是劳动关系，要么不是劳动关系，只有两个维度。能不能有一种’非标准劳动关系’的存在？”

曹建明说，互联网+新业态相关的劳动仲裁案件，有两种情况，一是“有事故伤害的”，二是“女职工特殊保护，涉及社保的”。这两种类型，对劳动者来说都是大事，“上海过去自创过’特殊劳动关系’，社会反响很好，保障了劳动者权益，但后来因为种种原因停用了。”

他介绍，目前市人社局已经开始着手对新业态下的用工关系进行调研、分析，“我们也在苦思冥想，能不能有一种非标准劳动关系，可以用参考系数、打分等方式来定好标准，并给予适当的劳动者保护规定，比如工伤、养老方面。”

曹建明认为，新业态产生的新工作，本身就需要政策进行“创造性地设计”，这种设计的最终目的是让新业态发展更好、让劳动者权益得到保障。

顾颖法官也认为，传统的劳动关系认定制度应当“通经活络”了，“应尽快出台新的劳动关系认定标准和方法。”